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广告中绝对化用语的认定和处理若干问题问答

时间:2017-06-12 09:33:42  来源:红盾论坛  点击量:135 收藏


一、何为绝对化用语?

    答:“绝对化用语”是指《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项禁止在广告中“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。

二、广告中绝对化用语如何认定?

    答:20l6年5月31日《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》(工商办字〔2016〕 98号)已废止了将“顶级”、“第一品牌”和“极品”等认定为绝对化用语的文件,但工商总局并未否定上述三个词语属于绝对化用语的认定。工商总局废止的原因是基于广告法的修改,由于上述三个词语已经在全国工商系统内有了一致意见,故工商总局认为无须再以行政解释的方式进行确认。

    各地对广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语的认定,应当依据广告内容和具体语境综合判断,准确把握执法尺度。主要有以下四个重点:第一,广告法仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个禁止使用的绝对化用语,但绝对化用语不限于此。在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”、“最高级”、“最佳”类似的用语属于绝对化用语。第二,禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或者提供的服务,如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或提供的服务,则不属于禁止范围。第三,禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。第四,广告用语的内容违背真实性原则,即产生一定的误导性。

三、哪些“最”等词不属于绝对化用语?

    答:综合上述综合判断原则,广告中有下列情形之一的,不属于广告法禁止的绝对化用语:

    l、用于同一品牌或者同一企业内部的产品描述,如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等,在限定范围明确且客观真实的;

    2、表达企业的经营理念或者目标追求,如“顾客第一,诚信至上”、“追求极致安全”等;

    3、对商品及其原料的背景资料本身进行客观叙述。如 “本保健食品…成分,记载于我国古代最具权威的中草药典  《本草纲目》…”等。

    4、客观描述产品认证、许可等状况或者固定搭配词的用语。如“本公司产品生产已获国家…认证,…”、“超级联赛”、“国家标准”等。

    5、客观描述背景状况的用语。如“本公司位于北京最大的广场——天安门广场东侧”、“本产品原料来源于我国最大的草原呼伦贝尔天然牧场”等;

    6、表述时空顺序客观状况的,如“…超市是本市第一家综合购物中心”、“经…综合测算,…产品为全市2015年销量第一”等;

    7、其他不指向经营者提供的商品或者服务的内容。

四、不予行政处罚和减轻行政处罚的适用原则是什么?

    答:适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定,不予行政处罚的,应当把握好“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果”法定要件。原则上,构成在广告中使用绝对化用语的,应当给予行政处罚。

    根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定,有法定从轻或者减轻行政处罚情形的,可以给予减轻行政处罚。实务中,对经营者给予减轻行政处罚的,应当查清事实,综合考虑作出相应决定。

五、“违法行为轻微”如何认定?

    答:网店经营者以及影响面与网店相类似的自营网站经营者在其网页上宣传自己销售的商品或者提供的服务的,应考虑违法内容的字体是否醒目、搜索排名是否靠前、是否有平台首页链接广告、交易数量(月销量)、交易额等因素,综合判定是否属于“违法行为轻微”。

    一般字体颜色或者字号不是很突出,搜索排名在首页以后,没有平台首页链接广告,交易数量在100件/月及以下,交易额不超过1万元/月等,综合考虑可以认定为“违法行为轻微”。

    实体店中的店堂广告或者商品包装物广告,可以参照前述内容,主要考虑交易数量和交易额。一般交易数量100件/月及以下,交易额不超过1万元/月,综合考虑,可以认定为“违法行为轻微”。

    网店或者实体店宣传的违法内答字体突出、醒目或者网店广告利用平台等媒介链接推广,实体店使用醒目横幅、竖牌等店堂广告形式的,一般不能认定为“违法行为轻微”。但发布时问较短(一般不超过2天)或者尚无营业额的,也可以认定为“违法行为轻微”。

    属于党委、政府部门组织评选,其结果内容含有绝对化用语,经营者用于广告宣传的,基于信赖原则,没有从重处罚情节,可以按“违法行为轻微”考虑。

六、“及时纠正”如何认定?

    答:执法人员实施对行为人进行现场检查或者通知其接受询问等,行为人由此知道相关内容违法,而当场撤除或者因客观原因无法当场处理,但在2日内撤除相关违法内容的,应认定为“及时纠正”的情形。

七、“没有危害后果”如何认定?

    答:关于对“没有危害后果”的认定,较为复杂。无相关的司法和行政解释,理论界更是有不同的观点。从执法实践而言,主要有两种理解:

    第一种理解,认为适用《行政处罚法》第二十七条第二款不予行政处罚,必须同时满足“三要素”( 违法行为轻微、及时纠正、没有危害后果)的条件, “没有危害后果”是指结果行为中尚未发生结果的状态。故一般情况下违法行为都是有“危害后果”的,没有是极少数例外。

    第二种理解,认为“没有危害后果”是轻微违法行为自然产生的。就因为违法行为轻微,才没有危害后果,或者说没有危害后果才构成违法行为轻微。所以对“没有危害后果”的认定没有必要以实体证据去证明,而是与轻微违法行为链接的自然状况。但有证据证明违法行为存在违法后果的,不适用《行政处罚法》第二十七条第二款不予行政处罚的规定。

    我们认为,对于“违法行为行为轻微并及时纠正,没有危害后果”的认定,行政执法机关有相应合理的自由裁量权,故具体各单位根据实际情况予以把握,说明相应的理由。

八、“主动消除或者减轻违法行为危害后果”如何认定?

    答:在执法人员开展核查工作的现场检查或者调查前,当事人已经撤除违法内容(包括将含有违法内容包装物的商品下架),并采取准予以前购买商品的消费者退货或者在5日内妥善处理消费纠纷或者在相应范围内发布纠正公告)等措施的,应认定为“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形。

    除明确可以认定的绝对化用语外,其他可能构成绝对化用语的,经营者在执法人员开展现场检查(调查)后24小时内予以纠正(撤除违法内容),并采取前述相应措施的,也应认定为具有“主动消除或减轻违法行为危害后果的”的情形。

九、如何具体适用不予行政处罚的法律规定?

    答:对在广告中涉嫌使用绝对化用语的,应当予以立案调查。适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定,对当事人不予行政处罚的,应当对认定符合“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果”条件说明理由。不予行政处罚的,应当予以行政告诫。

    有举报的不能认定为“没有危害后果”;拒绝监督检查或者拖延提供相关材料等从重处罚情形的,不适用前述不予行政处罚规定。

十、如何具体适用减轻行政处罚的法律规定?

    答:属于法定从轻或者减轻行政处罚情形,给予减轻行政处罚的,执法机关应当综合考量,予以量罚。减轻处罚的量罚,按照下列方式计算罚款:

    1、按广告费用的3-5倍;

    2、按照发布绝对化用语广告期间的该商品或者服务的经营额2-3倍;

    3、按照广告涉及的商品(含服务)销售价与进价之差的5- 7倍;

    4、按照发布时长计算,即500元/日;    

    5、其他办案机关认为合理的方式计算

    上述计算方法择重确定,不重复叠加。但低于1万元的,按照1万元罚款。当事人“违法行为轻微”予以行政处罚的,可以低于1万元,但以2000 元罚款为限。

十一、作出减轻行政处罚或者不予行政处罚决定,应遵守哪些程序?

    根据《浙江省工商行政管理局关于工商行政处罚程序的补充规定》(浙工商法「2009]9号第三十七条和第三十八条第 (五)项的规定,作出减轻行政处罚或者不予行政处罚决定的,应当由办案机关的案件审理委员会集体讨论决定。

十二、何为行政告诫?行政告诫文书如何制作?

    答:《浙江省工商行政管理机关行政告诫试行规定》(浙工商法「1998] 38号)第二条规定“行政告诫指工商行政管理机关对违反工商行政管理法律、法规的轻微违法行为或不宜直接作出行政处罚的违法行为,依照本规定督促当事人改正而作出的行政训诫或建议。”据此,对轻微违法行为不予行政处罚的,应当予以行政告诫。

    行政告诫文书式样附后,该文书一式二份,一份存档,一份送达。如需抄送有关单位的,删除当事人签收的内容。 


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